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P.U.S.S : Recherche sur la Soft law en droit public français

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Prix Maurice Hauriou 2012 - Collection des Thèses de l'IFR/Droit Public

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Table des matières

PREFACE
INTRODUCTION GENERALE
PREMIÈRE PARTIE
IDENTIFICATION DE LA SOFT LAW AU SEIN DE L’ORDRE JURIDIQUE
Titre premier: Délimitation de la soft law
Chapitre premier: La soft law, un concept indéterminé
Section I- La soft law, un concept doctrinal mal identifié
§1. La référence à la nature de l’instrumentum: le « droit mou »
A - Un foisonnement d’actes innomés issus de la pratique des institutions
internationales et européennes
1 - L’émergence progressive du droit mou en droit international
a - Des sources normatives clairement établies
b - Réalité de la production normative en droit international
2 - Un important développement du droit mou en droit de l’Union européenne
a - Une production normative apparemment maîtrisée par les traités institutionnels
b - Les actes non prévus par les traités institutionnels, reflets du droit mou communautaire
B - L’émergence du droit mou en droit interne
1 - L’apparition d’instruments mous en droit privé, manifestation des phénomènes
d’autorégulation

a - Une production normative désordonnée
b - La signification du phénomène : un recours volontaire à l’« autocontrôle »
2 - L’avènement d’instruments mous en droit public, de l’exorbitance à la mollesse
des normes

a - L’évolution de la production normative en droit public face au management
public et à la gouvernance
b - Les actes des autorités administratives indépendantes, reflets de la soft law
ormelle en droit public
§2. La référence à la force contraignante de l’instrumentum: le « droit doux »
A - Le droit doux, conséquence de la dissociation théorique entre la force obligatoire et la force contraignante

B - La confusion subséquente entre le droit mou et le droit doux
§3. La référence à la formulation du negotium: le « droit flou »
A - Le droit flou, première acception de la soft law internationale
1- Une doctrine majoritaire assimilant le droit flou à la soft law
2 - Une doctrine minoritaire excluant le phénomène de la définition de la soft law
B - Le droit flou, phénomène connu du droit public français
1 - Un phénomène ancien et nécessaire : le droit sous forme de principe
2 - Un phénomène récent et critiqué : les dispositions législatives non prescritives
Section II– La soft law, une technique duale
§1. Un lien apparent entre le droit mou et le droit flou : l’unité de la soft law
A - Le droit flou, technique de formulation des actes relevant du droit mou
1 - Le droit mou : une coïncidence évidente entre la nature de l’instrumentum
et la qualité du negotium

2 - Le droit flou, une reprise du droit mou dans un instrument normatif
B - Le droit mou, vecteur d’application du droit flou
§2. Un lien perturbé entre le droit mou et le droit flou : la dualité de la soft law
A - Une hypothèse de dissociation entre l’instrumentumet le negotium : les actes
de « droit mou » contenant des normes « dures »
B - Une dissociation figurant une échelle dans la normativité
1 - Une manifestation d’une gradation dans la force obligatoire
2 - Une gradation de la force obligatoire indépendante de la nature de l’instrumentum
Chapitre second– La soft law, une technique normative
Section I– La soft law, une technique inapte à la normativité juridique
§1. L’absence de sanction, critère insuffisant de rejet de juridicité
A - La sanction, une constante sublimée par le positivisme
1 - La sanction, un élément inhérent à la norme juridique
a - Le recours fréquent à un concept polysémique
b - La contrainte publique, élément de séparation du droit des autres phénomènes normatifs
2 - La sanction : un mécanisme assurant l’effectivité de la norme
B - La sanction, un critère d’exclusion de la soft law peu performant
1 - Une conséquence de la norme et non un critère d’indentification
a - La sanction, une conséquence du caractère obligatoire d’une norme
b - La sanction, une obligation juridique
2 - Une dissociation de la sanction juridique et de l’effectivité
§2. L’absence de caractère obligatoire, critère déterminant de rejet de juridicité
A - Une constante déterminante de la normativité : l’impératif juridique
1 - La traduction juridique du commandement : l’impératif
a - Une coïncidence affirmée entre la norme et l’obligation
b - L’impératif, une notion polysémique
2 - L’impérativité, un critère approprié par le juge administratif
B - Un critère efficace d’exclusion de la soft law
1 - Un critère performant d’exclusion de la soft lawde la normativité
2 - Le recours peu satisfaisant à l’ « impératif conditionnel »
Section II– La soft law, une technique manifestée par une normativité non prescriptive
§1. La soft law, un modèle de comportement recommandé
A - La soft law, une norme non juridique
1 - La norme, un instrument de mesure et un modèle de comportement
2 - La soft law, une manifestation de la dissociation fonctionnelle de la norme
a - La soft law, un modèle de comportement « proposé »
b - La soft law, un instrument de mesure potentiel
B - La soft law, une technique recommandatoire
1 - Une intégration globale au sein de la « direction non autoritaire des conduites »
a - De la dualité des normes éthiques : le commandement et la recommandation
b - L’unité de la technique recommandatoire
2 - Une technique strictement délimitée
a - L’exclusion des énoncés manifestement « non normatifs »
b - Le rejet des énoncés purement prescriptifs
§2. La soft law, une forme de normativité extérieure aux énoncés
A - Le point de vue des auteurs : l’autorité de la soft law
1 - Les éclairages de la théorie des actes de langage :
la force illocutoire de la recommandation
a - La recherche de la volonté de l’auteur dans le contexte de l’acte
b - Une autorité appuyée par la position et la qualité de l’auteur
2 - Une approche permettant de dépasser la logique déontique
B - Le point de vue des destinataires : un modèle de comportement suivi d’effets
1 - L’adhésion volontaire à la recommandation : un acte d’interprétation
a - La référence centrale à la volonté du destinataire de l’acte
b - Une adhésion assurée par l’entremise de sanctions non juridiques
2 - La naissance et la recherche d’un consensus sur la qualité du contenu
Conclusion du titre premier
Titre second : Caractérisation de la soft law
Chapitre premier– La soft law, une technique formalisée par des actes sui generis
Section I- La soft law, un ensemble d’actes informels
§1. L’examen des caractères inhérents à l’acte :
l’impossible définition intrinsèque
A - La forme de l’instrumentum, critère nécessaire mais insuffisant de
définition de la soft law
1 - L’échec d’une assimilation globale au modèle de
la recommandation internationale
2 - L’apparence trompeuse de l’acte et la gradation dans la force
de la dénomination
B - Le degré de normativité du negotium, critère essentiel mais complexe
de définition de la soft law
1 - Un critère non exclusif aux actes relevant de la soft law
a - La pertinence du critère d’identification dans la définition
de la soft law
b - La performance du critère d’identification dans la singularisation
de la soft law
2 - Un critère compliqué par la réalité : la variabilité formelle des énoncés
§2. L’examen des éléments extérieurs à l’acte : l’impossible approche extrinsèque
A - L’ab-sens : une variabilité des auteurs d’actes relevant de la soft law
1 - La diversité : la soft lawdes organes publics et para-publics
2 - L’apparente unité : la soft law, produit d’une autorité
a - Une dualité : entre existence et inexistence d’un pouvoir décisionnel
b - Un lieu privilégié pour la soft law, les autorités administratives indépendantes
B - L’absence : le respect de règles de forme et de procédure
1 - La soft law« spontanée », un évitement total du formalisme
2 - La soft lawinstituée, un retour partiel et volontaire au formalisme
Section II- La soft law, un ensemble d’actes atypiques
§1. La soft law administrative, une forme nouvelle d’acte non décisoire
A - L’absence de modification de l’ordonnancement juridique, fondement
de l’identification au sein de la catégorie
1 - Une opposition nette avec l’acte administratif unilatéral décisoire
2 - Un rapprochement subséquent avec les actes administratifs unilatéraux non décisoires
B - Une différenciation : la soft law, un acte singulier et extérieur à l’administration
1 - Une distinction difficile avec les circulaires
a - Les circulaires, des instruments formellement souples mais manifestant
le pouvoir hiérarchique
b - La soft law, un acte dépassant l’interprétation « interne » de la réglementation
2 - Une distinction malaisée avec les directives
a - Les directives et la soft law, des modèles pour l’action
b - La soft law, un acte extérieur et autonome
§2. La soft law administrative, un acte non préparatoire
A - La soft law, un acte détaché de tout processus décisionnel
1 - La nature préparatoire des avis et des propositions, un caractère
incompatible avec la soft law
2 - La soft law, un produit autonome et non un processus de formation
de la décision
B - La soft law, une forme particulière d’avis facultatif : l’avis « direct»
et non préparatoire
1 - Position du problème : l’hétérogénéité des instrumenta dénommés « avis »
a - Une multiplication grandissante et trompeuse des « avis »
b - Une multiplication conduisant à des assimilations erronées avec la soft law
2 - Résolution du problème : l’intégration des « avis-régulation » au sein de la soft law
Chapitre second: La soft law, une technique subsidiaire au droit
Section I- La soft law, un intermédiaire entre le droit et le fait
§1. L’interprétation du droit « dur » : un discours sur le droit
A - L’interprétation authentique du droit « dur » : une fonction refusée à la soft law
1 - Une notion d’interprétation authentique hermétique à la soft law
a - La soft law des autorités administratives, une interprétation non reconnue
par l’ordre juridique
b - La soft law, une interprétation constitutive d’une doctrine administrative
non opposable
2 - Une forme d’interprétation différente de l’interprétation jurisprudentielle
a - L’interprétation jurisprudentielle : une interprétation authentique
constitutive d’une norme juridique
b - La doctrine du juge, un « métalangage constitutif »
B - L’interprétation qualifiée du droit « dur » : une fonction dévolue à la soft law
1 - La soft law, un acte entre application et création de la règle de droit
a - La soft law, un acte de clarification de la réglementation
b - La soft law, un « acte d’application » parfois émancipé de la règle de droit
2 - La soft law, une interprétation créative légitimée par la technique
§2. Le rappel de la règlementation : un discours ajouté au droit
A - La soft law, outil de communication pour les autorités investies d’un
pouvoir décisionnel
1 - Une manifestation de la liberté d’action des autorités investies d’un
pouvoir de décision

2 - Une re-production assurant une publicité aux règles de droit
B - La soft law, un « deutéronome » entre effectivité et efficience du droit
1 - Une compilation propre à assurer une pédagogie des règles de droit
2 - Une mutation formelle tendant à assurer l’adhésion aux règles de droit
§3. L’expérimentation du droit « dur » : un discours vers le droit
A - La soft law comme un « droit vert », acception initialement répandue
dans la doctrine
1 - Une fonction s’enracinant dans une conception moniste du droit
a - Une analyse répandue dans la doctrine de droit international
et européen
b - Une analyse proposant une lecture restrictive des sources du droit
2 - Une fonction s’inscrivant dans une perspective dynamique du droit
a - La soft law, procédé de création de la règle de droit
b - La soft law, un procédé différent de la coutume et du « droit spontané »
B - La soft law, une forme particulière d’expérimentation de la règle de droit 1 - Nature de l’expérimentation opérée par la soft law : une expérimentation
potentiellement normative

2 - Forme et finalité de l’expérimentation : une innovation formelle
visant l’effectivité du droit
Section I– La soft law, un accessoire du Droit
§1. La soft law, une technique nécessaire à l’accomplissement des compétences
A - La soft law, une technique de dépassement des compétences attribuées
B - Une justification logique : la théorie des compétences implicites
§2. La soft law, une technique suffisante à la réalisation des compétences
A - La soft law, une technique alternative à la norme juridique
1 - La soft law comme choix utilitariste
a - Un choix manifestant une volonté de ne pas obliger
b - Un choix relevant d’une « prudence normative »
2 - Un choix finalisé : le respect de la liberté et du consentement du destinataire
B - La soft law, une technique proportionnée au regard des missions octroyées
aux autorités administratives
Conclusion du titre second
Conclusion de la première partie
SECONDE PARTIE
RECEPTION DE LA SOFT LAwPAR L’ORDRE JURIDIQUE
Titre premier: Une réception transformatrice de la soft law
Chapitre premier: Une réception maitrisée de la technique par le juge
Section I - La soft law, une «zone aveugle» da la légalité
§1. L’irrecevabilité des actes recommandatoires
A - Un fondement explicite : l’absence d’affectation de l’ordonnancement
juridique par l’auteur du texte
1 - Du caractère purement interprétatif de la recommandation…
2 - … Au caractère non impératif de la proposition normative
B - Un fondement implicite : la volonté de l’autorité habilitante
1 - Une interprétation stricte de la volonté du législateur
2 - Une solution prenant en compte partiellement la force illocutoire
des recommandations
§2. Une irrecevabilité aux fondements mouvants : des requalifications
opportunes
A - Entre « impératif déontique » et force obligatoire de principe :
l’empirisme du juge
1 - Une distinction délicate en pratique : les ambivalences du
critère impératif
2 - L’illustration des « recommandations » du C.S.A
a - La cause : des jurisprudences éparses et parfois contradictoires
b - Une conséquence (générale) : la fermeture des recours indirects
B - Une irrecevabilité à pondérer : l’ « impérativisation » croissante
de la soft law
1 - Une opération classique de requalification
2 - Une opération d’autorité réduisant l’empire de la soft law
Section II- La soft law, objet d’un contrôle juridictionnel inadapté
§1. Une spécificité refusée : le maintien des cadres généraux du contrôle
de l’excès de pouvoir
A - Une confirmation : l’intégration de la soft law dans les actes
non décisoires
1 - Le contrôle conservateur du juge administratif
2 - Des requalifications communes à tous les actes non décisoires :
une catégorie poreuse
B - Une confusion : une assimilation indirecte aux circulaires interprétatives
1 - Une assimilation fondée sur une évolution du contrôle comparable
2 - La soft law, une « annexe » aux catégories classiques du droit
§2. Un contrôle à adapter : pour une prise en compte des spécificités
de la soft law
A - L’adaptation possible des critères de recevabilité du recours
1 - Un dépassement nécessaire des fondements du contrôle de
la recevabilité
2 - Une possibilité de changer les fondements : des actes non décisoires
faisant grief ?
B - Une solution ouvrant à un contrôle limité de la légalité
Chapitre second: Une réception ponctuelle des effets par le juge
Section I- Une prise en compte indirecte des effets de la soft law
§1. Une acceptation des effets de la publication de la soft law
A - Le pouvoir de publication des recommandations des autorités
administratives et consultatives
1 - La publicité faite aux recommandations : entre faculté spontanée
et compétence instituée
2 - Un pouvoir effectif mais sans conséquences normatives
B - Le contrôle récent de la décision de publier une recommandation
1 - Une voie ouverte par la dissociation de l’acte publié – acte publiant
2 - Une voie généralisable à toutes les autorités administratives
§2. Une acceptation des effets amplifiés ouvrant la voie à un contrôle restreint
A - Une voie prometteuse mais encore limitée
1 - L’immunité contentieuse de la recommandation préservée, la nature
de la soft lawi nchangée
2 - Un contrôle restreint de la légalité de la décision de publier
B - Une voie en devenir : la publication, vecteur de la normativité
juridique ?
Section II- Une mutation juridique des effets de la soft law
§1. L’application de la responsabilité administrative : une sanction des effets
A - L’acceptation d’une responsabilité administrative du fait de la soft law
1 - La soft law sanctionnée par la responsabilité de la puissance publique
2 - La soft law, fait générateur d’une responsabilité pour faute de l’État
a - L’exigence justifiée d’une faute simple engageant la responsabilité
b - Une solution généralisable à toutes les formes de recommandations
B - Le refus d’un changement de la nature non juridique de la soft law
§2. L’utilisation de la soft law par le juge : une dénaturation de la soft law
A - L’utilisation de la soft law matérielle : de la détermination de
la signification de l’énoncé
1 - La soft law, une norme potentiellement juridique par l’intervention
du juge
2 - La soft law, une application particulière de la théorie réaliste de l’interprétation
B - L’utilisation de la soft law formelle : une mutation qualitative de
la nature juridique
1 - Des hypothèses très limitées : l’attachement du juge aux sources
classiques de la légalité
2 - Des hypothèses en développement : la sanction du fait du non respect
de la soft law
a - La soft law fondant la faute disciplinaire du médecin b - Une hypothèse transitoire : vers une reconnaissance de la nature décisoire
des recommandations de bonne pratique
Conclusion du titre premier
Titre second : Une réception perturbatrice de l’ordre juridique
Chapitre premier– La soft law, une atteinte de principe à la sécurité juridique
Section I- soft law et intelligibilité des normes : de la « tenneur indécise » du droit
§1. Une dégradation de la qualité du negotium
A - Une perte de clarté et de compréhension de la norme
B - La prudence normative : l’inintelligibilité du modèle de comportement
§2. Une quantité d’instrumentanuisant à la lisibilité du droit
A - L’intempérance normative : l’inintelligibilité « formelle » des normes
B - Un risque de confusion des destinataires sur la nature de
l’instrument utilisé
Section II- soft law et prévisibilité des normes : de la complexité du droit
§1. Une accessibilité limitée de la norme recommandatoire
A - Les progrès de l’ordre juridique dans l’accessibilité et la transparence
B - Des progrès pour le moment refusés à la soft law
§2. L’instabilité possible de la norme recommandatoire
A - La possibilité de se dédire, une atteinte à la confiance légitime
1 - Une atteinte à la sécurité juridique dans sa dimension subjective
2 - Des mécanismes d’opposabilité et d’invocabilité à développer ?
B - La potentialité d’un changement de nature juridique, une insécurité
causée par le juge
Chapitre second - La soft law, un outil de protection de l’outil juridique
Section I- Une alternative souhaitée dans la recherche de la sécurité juridique
§1. La soft law, une solution à la dégradation et l’inflation des normes juridiques
A - La qualité des normes juridiques par l’« externalisation »
B - Un outil limité dans la recherche de la qualité par l’effectivité
des normes juridiques
§2. La soft law, un palliatif à l’inadaptation des normes juridiques
A - L’unification et la prévisibilité des normes par leur application
volontaire
B - L’intelligibilité et la lisibilité des normes par leur « codification » souple
Section II- Une alternative consacrée dans la protection de la loi
§1. La réaction du Conseil constitutionnel : une protection de la conception
matérielle de la loi
A - Une protection de la qualité de la loi par le contrôle de sa normativité
1 - Une prise en compte récente par le Conseil constitutionnel
2 - Une protection de principes démocratiques liés à l’État de droit
B - La nature résiduelle de la soft law matérielle
§2. La réaction du constituant : une consécration de la conception formelle
§2. La réaction du constituant : une consécration de la conception formelle
de la soft law
A - La réintroduction des résolutions parlementaires dans la Constitution
B - Une consécration de l’acte de soft law au sein de l’ordre juridique
Conclusion du titre second
Conclusion de la seconde partie
Conclusion générale
Bibliographie
Index des principales jurisprudences citées
Index alphabétique

Institut Fédératif de Recherche en Droit (IFR-Droit)

Mise à jour le 23 mai 2013


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