P.U.S.S : Le droit comparé à l'épreuve du pluralisme juridique et de la mondialisation
Etudes de l'IRDEIC n° IX/2013
Table des matières
Avant-propos (Mme Thérèse Aubert-Monpeyssen)
Principales abréviations
Préface
Préface de l'édidtion française
Première partie
Le pluralisme juridique et les mutations du droit comparé
Titre 1. Le droit comparé face à la mondialisation et au pluralisme juridique
§ 1 - Le phénomène du pluralisme juridique et ses liens avec
la mondialisation
I. Mondialisation, pluralisme juridique et contestation
du positivisme juridique
§ 2 - 1. La notion de mondialisation.
a) Généralités
§ 3 - b) Les aspects de la mondialisation
§ 4 - 2. Formes nouvelles et traditionnelles du pluralisme juridique dans l'environnement mondialisé contemporain
§ 5 - 3. Le pluralisme juridique et la fin de la pyramide ?
II. Les impacts du pluralisme juridique sur la structure
et les fonctions du droit comparé
§ 6
§ 7 - 1. La comparaison juridique change : du plan horizontal aux niveaux multiples
§ 8 - 2. La comparaison juridique multi-niveaux et le problème
de la comparabilité des règles juridiques nationales
et supranationales
§ 9 - 3 . Comparaison juridique multi-niveaux
et transfert de notions juridique au niveau supranational
§ 10 - 4. La comparaison juridique multi-niveaux
et les conflits diagonaux entre règles juridiques
supranationales et nationales
§ 11 - 5. Comparaison juridique multi-niveaux
et conflits culturels
Titre 2. Les mutations du substrat philosophique et de la méthodologie du droit comparé
§ 12 -1. Introduction
I. L'universalité du droit dans les approches modernistes
du droit comparé
§ 13 - 1. La naissance du droit comparé dans le milieu philosophique des Lumières et de l'historicisme
§ 14 - 2. L'école historique allemande et la perception conceptualiste du droit comparé
§ 15 - 3. La contestation de la perception conceptualiste du droit comparé : naissance de l'approche fonctionnelle en droit comparé
II. Approches postmodernistes en droit comparé
et contestation de l'universalité du droit comparé
§ 16 -1. Introduction
§ 17 - 2. Le courant philosophique du post modernisme
et son influence sur la théorie du droit comparé.
a) La notion de postmodernisme
§ 18 - b) Le postmodernisme et le rejet du droit comparé
§ 19 - 3. Droit comparé et asymétrie.
a) Origine et substrat idéologique de la notion d'asymétrie
§ 20 - b) L'incompatibilité entre la notion d'asymétrie et la nature et la réalité empirique des cultures juridiques
III. Les propositions méthodologiques des approches
en droit comparé et leur réconciliation
§21 -1. Généralités
§ 22 - 2. La diversité des outils méthodologiques proposés.
a) La comparaison juridique en tant qu'entreprise
herméneutique
§ 23 - b) Les différences entre les méthodes comparatives herméneutique et fonctionnelle
§ 24 - c) L'analyse structurale comparée et sa contribution
aux méthodes herméneutique et fonctionnelle
§ 25 - d) Le rôle complémentaire de la dialectique
et de la pensée juridique polyvalente dans le contexte
de la recherche en droit comparé
§ 26 - Conclusions de la première partie
Deuxième partie
Le droit comparé en tant qu'outil de règlement des conflits
juridiques et culturels
§ 27 - L'approche du sujet par le biais de l'étude
de trois exemples caractéristiques
Titre 1. Conflits diagonaux entre règles autonomes et supranationales : Négociation collective et règles communautaires de concurrence
§ 28 - Remarques d'introduction
I. Le substrat socioéconomique et juridique des rapports entre la négociation collective et les règles de concurrence
§ 29 -1 La dérogation des conventions collectives
du travail au droit de la concurrence et sa contestation
§ 30 - 2. Les traités fondateurs de l'UE ne consacrent
pas la dérogation des conventions collectives du travail
aux règles de concurrence
§ 31 - 3. La négociation collective et les règles de concurrence, du point de vue des ordres juridiques des États membres
II. La définition imprécise que donne la CJUE des conventions collectives dérogeant aux règles en matière de concurrence
§ 32 - 1. Remarques d'introduction
§ 33 - 2. L'interprétation restrictive donnée par l'Avocat Général Jacobs et son recours paradoxal au droit comparé
§ 34 - 3. La reconnaissance, par la CJUE, d'une exception générale des conventions collectives du champ d'application de l'article 81§1 du traité CE (aricle 101§1 TFUE). a) Généralités
§ 35 - b) L'exclusion des agents de la négociation collective
du champ individuel d'application de l'article 81 §1
du traité CE (aricle 101§1 TFUE)
§ 36 - c) L'exclusion des négociations collectives du champ matériel d'application de l'article 81 §1 du traité CE (aricle 101 §1 TFUE)
§ 37 - d) La divergence des points de vue quant aux limites de l'exception générale des conventions collectives du champ d'application de l'article 81§ 1 du traité CE (aricle 101 § 1 TFUE)
III. La redéfinition des rapports entre les conventions collectives et les règles communautaires en matière de concurrence
§38 - 1. L'exception des conventions collectives du champ d'application de l'article 81 §1 du traité CE (article 101 §1 TFUE) en tant qu'expression des politiques communautaires dans les domaines de la compétitivité et de l'emploi
§ 39 - 2. Les conventions collectives et lés règles communautaires de concurrence du point de vue 3e l'ordre juridique constitutionnel de l'Union européenne.
a) L'instauration du droit de négociation collective
§ 40 - b) La conciliation du droit de négociation collective
et de la liberté de concurrence
Titre 2. Conflits culturels dans la sphère publique :
Le problème du port du voile islamique à l'école publique
§ 41 - 1. La définition du problème et les différentes solutions proposées pour y remédier
I. Le port du voile islamique en public, du point de vue des rapports entre l'État et l'Église
§ 42-1. La séparation entre l'état et l'église en Europe et la naissance du principe de laïcité
§ 43 - 2. L'interdiction législative en France des signes religieux ostensibles à l'école en tant qu'expression du principe de laïcité, a) Les divers aspects de la conception française de la laïcité
§ 44 - b) La jurisprudence du Conseil d'État au sujet du voile dans les années 1989 - 2004
§ 45 - c) La loi du 15 mars 2004 sur l'interdiction du port des signes religieux ostensibles dans les établissements d'enseignement publics
§ 46 - 3. L'approche du problème du voile, par le biais de la neutralité de l'état, dans les autres pays d'Europe continentale et, notamment, en Allemagne,
a) Généralités
§ 47 - b) Le principe de neutralité de l'état et la place de la religion à l'école, selon la Loi fondamentale dAllemagne
§48 - c) Approche libérale, par les juridictions allemandes,
des revendications d'élèves liées à la liberté de religion
§ 49 - d) L'arrêt Ludin de la Cour constitutionnelle fédérale d'Allemagne sur le port de signes religieux par le personnel enseignant de l'établissement scolaire
§ 50 - e) L'interdiction, par les lois des états allemands,
du port de signes religieux par les enseignants, à l'école
§ 51 - 4) La laïcisation de la religion officielle en Angleterre et les politiques en matière de multiculturalisme face au problème du voile a) Généralités
§ 52 - b) L'arrêt du House of Lords R. on the application of Begum v. Headteacher and Governors of Denbing High School
§ 53 - 5) Le caractère particulier des rapports entre l'État
et l'Église en Grèce et l'inexistence du problème du voile
§54 - 6) Le problème du voile islamique du point de vue de la jurisprudence européenne.
a) Généralités
§ 55 - b) Les affaires de la CEDH : Dahlab contre Suisse et Leyla Sahin contre Turquie
II. Le port du voile islamique à l'école et le principe d'égalité des sexes
§ 56 - 1. Les divers sens du port du voile
§ 57- 2. Le port du voile en tant que forme de renoncement aux droits fondamentaux et la nécessité d'une approche réaliste
§ 58 - Remarques de conclusion
Titre 3. Conflits culturels dans la sphère privée :
L'institution islamique de la dissolution du mariage
par répudiation et le principe d'égalité des conjoints
§ 59 - 1. Remarques d'introduction
I. La dissolution du mariage par répudiation de l'épouse par l'époux (talâk), du point du vue du droit islamique classique
§ 60 -1. Généralités
§ 61 - 2. La diversité et la différence du droit islamique
§ 62 - 3. La répudiation en tant qu'expression du caractère conventionnel du mariage islamique et en tant que procédure extrajudiciaire
§ 63 - 4. Les principales formes de répudiation
i. La répudiation révocable et irrévocable
ii. La « répudiation triple ou blâmable» (bidî)
§ 64 - 5. Les effets de la répudiation
§ 65 - 6. La reconnaissance de la dissolution unilatérale
du mariage à l'initiative de l'épouse (khul) et sa transformation
en forme de divorce par consentement mutuel
II. La répudiation (talâk) dans le droit positif des pays musulmans contemporains
§ 66 -1. Mesures législatives qui ont rendu plus difficile le
recours à l'institution de répudiation
§ 67 - 2. La transformation du khul de forme de divorce par consentement mutuel en mode de dissolution unilatérale du mariage à l'initiative de l'épouse
III. La dissolution du mariage par répudiation et la problématique des droits fondamentaux
§ 68 - 1. La répudiation et les principes de protection du mariage et de la famille
§ 69 - 2. L'absence de litige dans la procédure de répudiation et la question de la protection des droits procéduraux de l'épouse
§ 70 - 3. L'opposition entre la répudiation et le principe d'égalité des conjoints
IV. Les conflits culturels que crée la répudiation, du point de vue des dispositifs du droit privé international
§ 71 -1. Les dispositifs du droit privé international et le rôle du droit comparé dans ce contexte
§ 72 - 2. L'approche des conflits culturels par le biais de la clause de réserve d'ordre public,
a) Le rôle dominant du droit comparé
§ 73 - b) L'évaluation in concreto de l'opposition à l'ordre public dans les cas de répudiation prononcée à l'étranger
§ 74 - c) Répudiations prononcées à l'étranger, du point de vue de la théorie française de l'effet affaibli de l'ordre public
§ 75 - d) L'approche des problèmes créés par la répudiation à l'étranger par le biais de la théorie allemande du lien suffisant avec le droit interne (Inlandsbeziehung)
§ 76 - e) L'acceptation de la théorie de 1'«Inlandsbeziehung» par l'ordre juridique français et anglais
§ 77 - 3. L'application directe des droits fondamentaux aux affaires à caractère international qui donnent lieu à des conflits culturels : le droit comparé écarté
§ 78 - 4. La convergence méthodologique des dispositifs
par le biais de la technique du contrôle spécifique appliquée
par la CEDH et les juridictions nationales
§79 - 5. La solution des conflits culturels qui émergent en Grèce, par le biais des règles du droit interpersonnel a) L'élargissement injustifié de la juridiction du Mufti
§ 80 - b) La requête d'exercice, par les juridictions grecques, du contrôle essentiel de constitutionnalité des décisions adoptées par le Mufti en tant que moyen de dialogue interculturel
§ 8 - Remarques de conclusion
§ 82 - Conclusions finales
Bibliographie
Bibliographie en langue grecque
Index
Principales abréviations
Préface
Préface de l'édidtion française
Première partie
Le pluralisme juridique et les mutations du droit comparé
Titre 1. Le droit comparé face à la mondialisation et au pluralisme juridique
§ 1 - Le phénomène du pluralisme juridique et ses liens avec
la mondialisation
I. Mondialisation, pluralisme juridique et contestation
du positivisme juridique
§ 2 - 1. La notion de mondialisation.
a) Généralités
§ 3 - b) Les aspects de la mondialisation
§ 4 - 2. Formes nouvelles et traditionnelles du pluralisme juridique dans l'environnement mondialisé contemporain
§ 5 - 3. Le pluralisme juridique et la fin de la pyramide ?
II. Les impacts du pluralisme juridique sur la structure
et les fonctions du droit comparé
§ 6
§ 7 - 1. La comparaison juridique change : du plan horizontal aux niveaux multiples
§ 8 - 2. La comparaison juridique multi-niveaux et le problème
de la comparabilité des règles juridiques nationales
et supranationales
§ 9 - 3 . Comparaison juridique multi-niveaux
et transfert de notions juridique au niveau supranational
§ 10 - 4. La comparaison juridique multi-niveaux
et les conflits diagonaux entre règles juridiques
supranationales et nationales
§ 11 - 5. Comparaison juridique multi-niveaux
et conflits culturels
Titre 2. Les mutations du substrat philosophique et de la méthodologie du droit comparé
§ 12 -1. Introduction
I. L'universalité du droit dans les approches modernistes
du droit comparé
§ 13 - 1. La naissance du droit comparé dans le milieu philosophique des Lumières et de l'historicisme
§ 14 - 2. L'école historique allemande et la perception conceptualiste du droit comparé
§ 15 - 3. La contestation de la perception conceptualiste du droit comparé : naissance de l'approche fonctionnelle en droit comparé
II. Approches postmodernistes en droit comparé
et contestation de l'universalité du droit comparé
§ 16 -1. Introduction
§ 17 - 2. Le courant philosophique du post modernisme
et son influence sur la théorie du droit comparé.
a) La notion de postmodernisme
§ 18 - b) Le postmodernisme et le rejet du droit comparé
§ 19 - 3. Droit comparé et asymétrie.
a) Origine et substrat idéologique de la notion d'asymétrie
§ 20 - b) L'incompatibilité entre la notion d'asymétrie et la nature et la réalité empirique des cultures juridiques
III. Les propositions méthodologiques des approches
en droit comparé et leur réconciliation
§21 -1. Généralités
§ 22 - 2. La diversité des outils méthodologiques proposés.
a) La comparaison juridique en tant qu'entreprise
herméneutique
§ 23 - b) Les différences entre les méthodes comparatives herméneutique et fonctionnelle
§ 24 - c) L'analyse structurale comparée et sa contribution
aux méthodes herméneutique et fonctionnelle
§ 25 - d) Le rôle complémentaire de la dialectique
et de la pensée juridique polyvalente dans le contexte
de la recherche en droit comparé
§ 26 - Conclusions de la première partie
Deuxième partie
Le droit comparé en tant qu'outil de règlement des conflits
juridiques et culturels
§ 27 - L'approche du sujet par le biais de l'étude
de trois exemples caractéristiques
Titre 1. Conflits diagonaux entre règles autonomes et supranationales : Négociation collective et règles communautaires de concurrence
§ 28 - Remarques d'introduction
I. Le substrat socioéconomique et juridique des rapports entre la négociation collective et les règles de concurrence
§ 29 -1 La dérogation des conventions collectives
du travail au droit de la concurrence et sa contestation
§ 30 - 2. Les traités fondateurs de l'UE ne consacrent
pas la dérogation des conventions collectives du travail
aux règles de concurrence
§ 31 - 3. La négociation collective et les règles de concurrence, du point de vue des ordres juridiques des États membres
II. La définition imprécise que donne la CJUE des conventions collectives dérogeant aux règles en matière de concurrence
§ 32 - 1. Remarques d'introduction
§ 33 - 2. L'interprétation restrictive donnée par l'Avocat Général Jacobs et son recours paradoxal au droit comparé
§ 34 - 3. La reconnaissance, par la CJUE, d'une exception générale des conventions collectives du champ d'application de l'article 81§1 du traité CE (aricle 101§1 TFUE). a) Généralités
§ 35 - b) L'exclusion des agents de la négociation collective
du champ individuel d'application de l'article 81 §1
du traité CE (aricle 101§1 TFUE)
§ 36 - c) L'exclusion des négociations collectives du champ matériel d'application de l'article 81 §1 du traité CE (aricle 101 §1 TFUE)
§ 37 - d) La divergence des points de vue quant aux limites de l'exception générale des conventions collectives du champ d'application de l'article 81§ 1 du traité CE (aricle 101 § 1 TFUE)
III. La redéfinition des rapports entre les conventions collectives et les règles communautaires en matière de concurrence
§38 - 1. L'exception des conventions collectives du champ d'application de l'article 81 §1 du traité CE (article 101 §1 TFUE) en tant qu'expression des politiques communautaires dans les domaines de la compétitivité et de l'emploi
§ 39 - 2. Les conventions collectives et lés règles communautaires de concurrence du point de vue 3e l'ordre juridique constitutionnel de l'Union européenne.
a) L'instauration du droit de négociation collective
§ 40 - b) La conciliation du droit de négociation collective
et de la liberté de concurrence
Titre 2. Conflits culturels dans la sphère publique :
Le problème du port du voile islamique à l'école publique
§ 41 - 1. La définition du problème et les différentes solutions proposées pour y remédier
I. Le port du voile islamique en public, du point de vue des rapports entre l'État et l'Église
§ 42-1. La séparation entre l'état et l'église en Europe et la naissance du principe de laïcité
§ 43 - 2. L'interdiction législative en France des signes religieux ostensibles à l'école en tant qu'expression du principe de laïcité, a) Les divers aspects de la conception française de la laïcité
§ 44 - b) La jurisprudence du Conseil d'État au sujet du voile dans les années 1989 - 2004
§ 45 - c) La loi du 15 mars 2004 sur l'interdiction du port des signes religieux ostensibles dans les établissements d'enseignement publics
§ 46 - 3. L'approche du problème du voile, par le biais de la neutralité de l'état, dans les autres pays d'Europe continentale et, notamment, en Allemagne,
a) Généralités
§ 47 - b) Le principe de neutralité de l'état et la place de la religion à l'école, selon la Loi fondamentale dAllemagne
§48 - c) Approche libérale, par les juridictions allemandes,
des revendications d'élèves liées à la liberté de religion
§ 49 - d) L'arrêt Ludin de la Cour constitutionnelle fédérale d'Allemagne sur le port de signes religieux par le personnel enseignant de l'établissement scolaire
§ 50 - e) L'interdiction, par les lois des états allemands,
du port de signes religieux par les enseignants, à l'école
§ 51 - 4) La laïcisation de la religion officielle en Angleterre et les politiques en matière de multiculturalisme face au problème du voile a) Généralités
§ 52 - b) L'arrêt du House of Lords R. on the application of Begum v. Headteacher and Governors of Denbing High School
§ 53 - 5) Le caractère particulier des rapports entre l'État
et l'Église en Grèce et l'inexistence du problème du voile
§54 - 6) Le problème du voile islamique du point de vue de la jurisprudence européenne.
a) Généralités
§ 55 - b) Les affaires de la CEDH : Dahlab contre Suisse et Leyla Sahin contre Turquie
II. Le port du voile islamique à l'école et le principe d'égalité des sexes
§ 56 - 1. Les divers sens du port du voile
§ 57- 2. Le port du voile en tant que forme de renoncement aux droits fondamentaux et la nécessité d'une approche réaliste
§ 58 - Remarques de conclusion
Titre 3. Conflits culturels dans la sphère privée :
L'institution islamique de la dissolution du mariage
par répudiation et le principe d'égalité des conjoints
§ 59 - 1. Remarques d'introduction
I. La dissolution du mariage par répudiation de l'épouse par l'époux (talâk), du point du vue du droit islamique classique
§ 60 -1. Généralités
§ 61 - 2. La diversité et la différence du droit islamique
§ 62 - 3. La répudiation en tant qu'expression du caractère conventionnel du mariage islamique et en tant que procédure extrajudiciaire
§ 63 - 4. Les principales formes de répudiation
i. La répudiation révocable et irrévocable
ii. La « répudiation triple ou blâmable» (bidî)
§ 64 - 5. Les effets de la répudiation
§ 65 - 6. La reconnaissance de la dissolution unilatérale
du mariage à l'initiative de l'épouse (khul) et sa transformation
en forme de divorce par consentement mutuel
II. La répudiation (talâk) dans le droit positif des pays musulmans contemporains
§ 66 -1. Mesures législatives qui ont rendu plus difficile le
recours à l'institution de répudiation
§ 67 - 2. La transformation du khul de forme de divorce par consentement mutuel en mode de dissolution unilatérale du mariage à l'initiative de l'épouse
III. La dissolution du mariage par répudiation et la problématique des droits fondamentaux
§ 68 - 1. La répudiation et les principes de protection du mariage et de la famille
§ 69 - 2. L'absence de litige dans la procédure de répudiation et la question de la protection des droits procéduraux de l'épouse
§ 70 - 3. L'opposition entre la répudiation et le principe d'égalité des conjoints
IV. Les conflits culturels que crée la répudiation, du point de vue des dispositifs du droit privé international
§ 71 -1. Les dispositifs du droit privé international et le rôle du droit comparé dans ce contexte
§ 72 - 2. L'approche des conflits culturels par le biais de la clause de réserve d'ordre public,
a) Le rôle dominant du droit comparé
§ 73 - b) L'évaluation in concreto de l'opposition à l'ordre public dans les cas de répudiation prononcée à l'étranger
§ 74 - c) Répudiations prononcées à l'étranger, du point de vue de la théorie française de l'effet affaibli de l'ordre public
§ 75 - d) L'approche des problèmes créés par la répudiation à l'étranger par le biais de la théorie allemande du lien suffisant avec le droit interne (Inlandsbeziehung)
§ 76 - e) L'acceptation de la théorie de 1'«Inlandsbeziehung» par l'ordre juridique français et anglais
§ 77 - 3. L'application directe des droits fondamentaux aux affaires à caractère international qui donnent lieu à des conflits culturels : le droit comparé écarté
§ 78 - 4. La convergence méthodologique des dispositifs
par le biais de la technique du contrôle spécifique appliquée
par la CEDH et les juridictions nationales
§79 - 5. La solution des conflits culturels qui émergent en Grèce, par le biais des règles du droit interpersonnel a) L'élargissement injustifié de la juridiction du Mufti
§ 80 - b) La requête d'exercice, par les juridictions grecques, du contrôle essentiel de constitutionnalité des décisions adoptées par le Mufti en tant que moyen de dialogue interculturel
§ 8 - Remarques de conclusion
§ 82 - Conclusions finales
Bibliographie
Bibliographie en langue grecque
Index